Inclusión de las comisiones por ventas en la retribución de vacaciones

La normativa de la UE y su interpretación por el TJUE permiten afirmar la necesaria inclusión de las comisiones por ventas en la retribución de vacaciones cuando el salario ordinario las contempla. El Derecho de la UE prevalece sobre las disposiciones y prácticas nacionales, incluidos los convenios colectivos que no pueden excluir dicha retribución variable cuando forma parte del salario ordinario.

Las dos sentencias de la AN que se comentan admiten el abono de retribución variable durante las vacaciones. En la primera se refería a personal comercial excluido del convenio colectivo empresarial aplicable y en la segunda se valoraba la exclusión convencional de tales partidas de retribución variable del salario vacacional.

En ambos casos se recuerda que este derecho a las vacaciones retribuidas, que se reconoce en la Const art.40.2, se regula en el ET art.38.1, es un derecho fundamental en el ámbito de la UE (CDFUE art.31.2) con el valor jurídico de los propios Tratados. Ambas sentencias se fundamentan jurídicamente además en:

- el Derecho internacional ratificado por España (Convenio OIT núm 132 art.7.1 ratificación en BOE 5-7-1975) que establece el derecho a percibir la “remuneración normal o media” calculada en la forma en que se determine en cada Estado. - el Derecho de la UE (Dir 2003/88/CE art.7.1), a su vez, interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que considera que la “obligación de retribuir las vacaciones tienen como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo” (TJUE 16-3-06, asunto Robinson Steele C-131/04 ).

1. En el primer pronunciamiento, sobre trabajadores fuera de convenio , la Sala de lo Social de la AN recuerda que el TJUE ya ha establecido que la directiva se opone a las disposiciones y prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuyo salario se compone de comisiones por ventas y salario base reciba durante sus vacaciones anuales retribuidas exclusivamente dicho salario base (TJUE 22-4-14 asunto Lock C-539/12). En consecuencia, la AN concluye que la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional, en el que obviamente no presta servicios ni hay trabajo efectivo, ha de estar necesariamente integrada, por lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente. Además, el TJUE también aclaró que no es admisible que una parte de la retribución abonada por alcanzar objetivos se esté imputando a la retribución de las vacaciones anuales (TJUE 16-3-06, asunto Robinson Steele C-131/04 ), lo que proscribe su compensación imputando parte del incentivo al pago de vacaciones anuales. Máxime cuando en el caso concreto la empresa no acredita que efectivamente está abonando la parte de incentivos en vacaciones y en la documental presentada no es posible discernir si se trata de pagos mensuales, trimestrales o anuales, o si se trata de pagos a cuenta luego reacomodados a fin de año. Echándose en falta que la empresa en fase de conclusiones vinculase la prueba realizada a los hechos que pretendía acreditar (LRJS art.87.4; LEC art.433.2). Por su parte, la jurisprudencia nacional señaló además que para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario (TS 26-7-10, EDJ 201555). En este caso no admitiéndose las alegaciones de caducidad y prescripción esgrimidas por la empresa procede el reconocimiento del derecho a percibir del período vacacional correspondiente a 2011, 2012, 2013 y sucesivos la inclusión de los incentivos en la proporción correspondiente a tales períodos.

2. Por su parte la Sala de lo Social en el segundo pronunciamiento, apoyado en el anteriormente comentado, asume expresamente que se trata de una cambio de doctrina respecto de jurisprudencia previa al que obliga el principio de supremacía del Derecho de la UE que se opone a toda disposición o práctica nacional que impide al trabajador percibir comisiones durante las vacaciones.

En suma sigue vigente la regla general recogida por la jurisprudencia nacional de que la retribución de vacaciones ha de comprender el " promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria " (TS 1-10-92, EDJ 19090; 21-1-92, EDJ 449; 4-11-94, EDJ 9804). Esto es, laretribución media de las vacaciones. Entendiéndose como tal, el promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables (TS 17-12-96, EDJ 8982 y 19-4-00, EDJ 7959)) .

Sin embargo, se debe entender superada la excepción jurisprudencial a dicha regla general que entendía que cuando tal retribución estaba regulada en CCol, por su fuerza vinculante ex Const art.37.1, fuera posible admitir que este incluyera o excluyera los conceptos retributivos que estimase oportunos, siempre que se respetasen en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario (TS 26-7-10, EDJ 201555; 25-4-06, EDJ 76731; 8-6-94, EDJ 5212 y 21-1-92, EDJ 449 ) jurisprudencia que no fue contradicha por la TS 26-1-07, EDJ 7448). En efecto, ya no es posible defender la primacía de la regulación convencionalde las retribuciones en vacaciones, que incluso entendió que el Convenio de la OIT num 132 art.7 era de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que respetaba los mínimos indisponibles de derecho necesario (TS 3-10-07, EDJ 184524 y 6-3-12, EDJ 52503 ).

En definitiva , estos pronunciamientos se basan en la Directiva y la interpretación del TJUE y en virtud del principio de supremacía del derecho de la UE frente a las disposiciones o prácticas nacionales que lo contradigan (entre las que se encuentra un convenio colectivo de acuerdo con el ET art.3.1.b). Las normas convencionales no pueden excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria.